Consulta nº 015
	VOLTAR

PROCESSO Nº    : 2015/6040/500692

CONSULENTE      : QUARTETTO SUPERMERCADOS LTDA

CONSULTA Nº   015 /2015

REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS CONDICIONADA À CONCESSÃO DE TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL-TARE – A redução da base de cálculo, de tal forma que se resulte numa carga tributária efetiva de 7%, nas operações internas com produtos classificados nas posições 2204, 2205, 2208 e na subposição 2206.0010, 8506.10.10, 8212.10.20, 3506.10.10 da Nomenclatura Comum do  Mercosul, Sistema Harmonizado-NCM/SH, condiciona-se à concessão mediante Termo de Acordo de Regime Especial-TARE, nos estritos termos do § 6º do art. 1º da Lei nº 1.303, de 20 de março de 2002.

EXPOSIÇÃO

A consulente é pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Qd. 1.202 Sul, Av. NS-02, Lt. 08, Plano Diretor Sul, CEP – 77.024-384, Palmas-TO, inscrita no CNPJ sob o nº 02.397.343/0003-29, e tem como atividade principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral.

Assevera que pratica operações com mercadorias discriminadas no item 31 do Anexo XXI do Regulamento do ICMS-RICMS/TO, e também possui Termo de Acordo de Regime Especial-TARE, de nº 2.103/2008 e Aditivo nº 001/2014, o qual faz referência ao inciso V do § 1º do art. 1º da Lei nº 1.303, de 20/03/2002, alterada pela Lei nº 2.934, de 23/12/2014, a qual faculta o contribuinte a reduzir a carga tributária em operações e prestações internas em 7%.

Traz um exemplo hipotético de cálculo de ICMS:

* Operações de aquisições interestaduais (utilizando método de cálculo com base no Percentual de Agregação do item 31 do Anexo XXI do RICMS-TO), com redução da base de cálculo de 72%, para que se chegue a uma carga tributária de 7% (inciso V, § 1º, art. 1º   da Lei 1.303/02).

Vl. da compra: R$ 20.000,00

Crédito de ICMS operação própria 7%: R$ 1.400,00 – 72% = R$ 392,00

Percentual de agregação: 60%

Base de Cálculo ICMS ST: (20.000,00 + 60%) R$ 32.000,00

Redução da Base de Cálculo 72% (alíquota efetiva de 7%): 23.040,00

Base de Cálculo Reduzida (32.000,00 – 23.040,00): R$ 8.960,00

Débito do ICMS ST (8.960,00 x 25%): R$ 2.240,00

ICMS ST a recolher (2.240,00 – 392,00): R$ 1.848,00

·      Operações de saídas internas: nas operações de saídas internas não haverá tributação, pois as mercadorias já foram tributadas na aquisição ou na entrada neste Estado.

Formula a seguinte Consulta:

1. Levando-se em consideração que os produtos em questão possuem alíquotas internas de 25% (inciso I, art. 27 da Lei 1.287/01), e estão sujeitos ao regime de substituição tributária pelas operações subsequentes classificadas nas posições 2204, 2205, 2208 e na sub posição 2206.00.10 (discriminados no Aditivo 001/2014 do TARE) da Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonizado – NCM/SH, as operações exemplificadas no cálculo fictício estão corretas?

2. Caso negativo, qual a forma correta de efetuar os cálculos para gozar do benefício fiscal da Lei nº 1.303/02, concedido mediante o Termo de Acordo de Regime Especial?

Declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta.

RESPOSTAS

Assim dispõe o art. 41 do Regulamento do ICMS do Estado do Tocantins, aprovado pelo Decreto n. 2.912/06:

Art. 41. O contribuinte que realizar operações com as mercadorias relacionadas no Anexo XXI deste Regulamento, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, deve observar as disposições desta Seção.

A parte negritada é relevante, pois veremos que a Lei nº 1.303/2002 condiciona a usufruição da redução de base de cálculo à concessão de Termo de Acordo de Regime Especial-TARE.

Por sua vez, o art. 42 do RICMS descreve a responsabilidade tributária pelas operações interestaduais com as mercadorias objeto da Consulta:

Art. 42. Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte estabelecido em outra Unidade da Federação, com as mercadorias relacionadas no Anexo XXI deste Regulamento, o estabelecimento remetente é responsável pela retenção e recolhimento do imposto em favor deste Estado, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente. (Convênio ICMS 81/93)

Também o art. 57 do mesmo RICMS dispõe sobre as operações com mercadorias indicadas e relacionadas no seu Anexo XXI, dentre as quais vinhos, sidras, bebidas quentes, aguardentes e outras bebidas fermentadas classificados nas posições 2204, 2205, 2208 e nas suposições 2206.00.10 e 2206.00.90 da NCM.

Subseção IX

Operações com Cerveja, Chope, Refrigerante, Bebidas Hidroeletrolíticas (Isotônicas) e Energéticas Xarope ou Extrato Concentrado, Água Mineral ou Potável, Gelo, Vinhos, Sidras, Bebidas Quentes e Aguardente.

Art. 57. O estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importadas e apreendidas ou engarrafador de água, é responsável na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do imposto devido relativo às saídas subsequentes, com os produtos a seguir indicados e relacionados no Anexo XXI deste Regulamento, com contribuintes situados neste Estado: (Redação dada pelo Decreto 3.310, de 03.03.08).

(…) 

II – vinhos, sidras e outras bebidas fermentadas, classificados nas posições 2204 e subposições 2206.00.10 e 2206.00.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH; (Protocolos ICMS 13/06 e 70/07) (Redação dada pelo Decreto 3.310, de 03.03.08).

III – vermutes e outros vinhos de uvas frescas aromatizados por plantas ou substâncias aromáticas, classificados na posição 2205, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH; (Protocolos ICMS 14/06 e 71/07) (Redação dada pelo Decreto 3.310, de 03.03.08).

IV – bebidas quentes e aguardente de cana e de melaço, classificados na posição 2208, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH. (Protocolos ICMS 14/06, 15/06 e 71/07) (Redação dada pelo Decreto 3.310, de 03.03.08).

Delimitadas as mercadorias objetos da Consulta, analisemos as figuras da base de cálculo e da redução da base de cálculo.

A base de cálculo dá a exata extensão da hipótese de incidência tributária. É critério de dimensionamento da intensidade do aspecto material e tem por função, confirmá-lo, infirmá-lo ou afirmar o verdadeiro aspecto material da hipótese de incidência tributária.

Para se formar a base de cálculo do ICMS – Substituição Tributária pode ser utilizada Margem de Valor Agregado (art. 8o, inc. II, LC 87/96), Tabelamento (art. 8o, § 1o, LC 87/97), Preço Máximo a Consumidor Final sugerido pelo fabricante (PMC), desde que o mesmo reflita a média dos preços usualmente praticados pelo mercado varejista.

No caso específico das mercadorias objeto de Consulta, a base de cálculo do ICMS Substituição Tributária é a Margem de Valor Agregado, contemplada no Anexo XXI do RICMS, com fulcro nos Protocolos ICMS 13/06, 14/06, 15/06, 42/06 e 70/07:

ANEXO XXI do Regulamento do ICMS

ART. 42 do RICMS

PRODUTOS SUJEITOS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES

Já a redução da base de cálculo é um benefício fiscal do ICMS, pois acarreta a redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, oriundo de lei ou norma específica.

A redução da base de cálculo, ainda que concretamente represente a diminuição do quantum devido em razão do surgimento obrigação tributária (tal lógica está certa no plano pré-jurídico, quando o legislador raciocina na Política Fiscal para criar a regra jurídica de isenção), atua na regra matriz de incidência (no plano jurídico), mutilando parcialmente o aspecto quantitativo e fazendo com que o critério material não se confirme em toda a sua intensidade.

A redução da base de cálculo está caracterizada como benefício fiscal, no art. 1º, IV, do RICMS/TO.

Somente uma lei específica pode conceder incentivos fiscais ou tributários (redução da base de cálculo, inclusive), de sorte a trazer transparência e segurança jurídica, livrando o aplicador da lei da tarefa de manusear infindáveis normas espalhadas na legislação ordinária. Lei específica significa que a ementa da lei deve indicar, em destaque, o incentivo fiscal ou tributário objeto de concessão.

A Lei nº 1.303, de 20 de março de 2002, utilizada para a metodologia de cálculo na Consulta, é a que reduz a base de cálculo para o vertente caso.

Assim prescreve o inciso V do §1º do art. 1º da referida lei, bem como seu respectivo § 6º:

Art. 1^o É facultado ao contribuinte regularmente cadastrado e estabelecido neste Estado reduzir, nas condições desta Lei, a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

§ 1^o O disposto neste artigo é aplicado nas operações e prestações internas, reduzindo-se a carga tributária para: (Redação dada pela Lei 1.350 de 16.12.02).

V - 7% nas operações internas com produtos classificados nas posições 2204, 2205, 2208 e na subposição 2206.00.10, 8506.10.10, 9613.10.00, 8212.10.20, 3506.10.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonização - NCM/SH, observado o § 6º deste artigo.(NR) (Redação dada pela Lei 2.934 de 23.12.14)

Redação Anterior: (3) Lei 1.788 de 15.05.07.

V – 17% nas operações internas com bebidas classificadas nas posições 2204, 2205, 2208 e na subposição 2206.00.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonização – NCM/SH, observado o § 6º deste artigo. (Redação dada pela Lei 1.788 de 15.05.07)

§ 6^o Os benefícios previstos nos incisos III, IV e V do § 1^o são concedidos mediante Termo de Acordo de Regime Especial – TARE, exceto para contribuintes do ramo de transporte rodoviário de passageiros. (Redação dada pela Lei 1.506 de 18.11.04) 

A legislação tocantinense é bastante explícita ao condicionar o benefício do inciso V do § 1º do artigo supra à concessão de Termo de Acordo de Regime Especial.

A condicionante de benefício fiscal ao TARE é praxe de todos os Estados da Federação, vez que este instrumento é um contrato livremente celebrado entre as partes, visando à operacionalização do respectivo benefício.

Inclusive, os Tribunais Superiores têm sedimentado o entendimento de que o benefício fiscal somente pode ser utilizado pelo contribuinte, se demonstrar o preenchimento de suas condicionantes:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS.

1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2o, II, b da Constituição). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo.

Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 465.236- AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 23.4.2010 – grifo nosso).

RECURSO ESPECIAL Nº 1.065.731 - RS (2008/0130660-0)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES

LTDA

ADVOGADO : LUÍS ALFREDO MONTEIRO GALVÃO E OUTRO (S)

RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTRO (S)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO INEXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ.

ART. 97 DO CTN. REPRODUÇÃO DE NORMA DA CF/88.

1. O aresto recorrido não está eivado de omissão, pois resolveu a matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide.

2. A Corte Estadual concluiu pela necessidade de termo de acordo entre o fisco e a concessionária com base nos Convênios nºs 50/99 e 51/00. De forma que a lide não foi solucionada sob a ótica dos dispositivos legais tidos por ofendidos – arts. 9, 108, § 1º, 114, do CTN, e art. 15 da Lei nº 6.729/79 –, o que configura falta de prequestionamento e impede o acesso da matéria à instância especial, conforme preconiza a Súmula 211/STJ.

3. A interpretação do art. 97 do CTN, que reproduz norma encartada no art. 150, I, da CF/88, implica apreciação de questão constitucional, inviável em recurso especial.

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(…)

Cumpre destacar alguns trechos da Decisão retro:

“Como se vê, a cláusula primeira estabelece o benefício, e a segunda as condições para usufruí-lo, a saber: Termo de Acordo entre o Fisco e o Contribuinte Substituído, vale dizer, a  concessionária; possibilidade de o Substituto Tributário, v(a) ale dizer, a  montadora, admitir a redução da base de cálculo somente após informado pelo Fisco de que (b) o Substituído fez a opção, isto é, celebrou o Termo de Acordo, e a data do início da fruição do benefício; e (c) impossibilidade de o Substituído Tributário aproveitar qualquer crédito relativo à diferença entre o preço da base de cálculo e o preço praticado.

(…)

Com a devida vênia, o Termo de Acordo é a alma do controle desse tipo de operações pelo Fisco. Sem ele, a Autoridade Fiscal fica extremamente vulnerável, visto que perde o ponto de controle; sem ele, o controle depende de investigação caso a caso e em relação a todas as concessionárias, o que, convenhamos, equivale a procurar agulha em paiol. A se dispensar o Termo de Acordo, pelo qual o Fisco sabe quem está realizando esse tipo de operação, e com quem está realizando, e por meio de quem, reiterada vênia, abre-se verdadeira avenida para a fraude.

Em terceiro, tratando-se de benefício, são lícitas as condições estabelecidas e a interpretação é restritiva, de sorte que, no caso, eventual dúvida, se existente, deve ser resolvida pró-Fisco”.

Estabelecidas as condicionantes para a usufruição do benefício fiscal, vejamos o pactuado no Aditivo 001/20014 ao Termo de Acordo de Regime Especial, de nº 2.103/2008:

ADITIVO 001/2014 (…)

CLÁUSULA PRIMEIRA – O Termo de Acordo de Regime Especial – TARE n. 2.103, de 08 de dezembro de 2008, passa a viger com a seguinte redação:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – Em substituição ao regime normal de escrituração e apuração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, nas operações de saídas internas com bebidas classificadas nas posições 2204, 2205, 2208 e na subposição 2206.00.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul, Sistema Harmonizado-NCM/SH, a ACORDADA é autorizada a reduzir a base de cálculo do ICMS no percentual de 32% (trinta e dois por cento) de forma que resulte numa carga tributária efetiva de 17% (dezessete por cento). (destaque nosso)

Haja vista que a Consulente não celebrou novo Termo de Acordo de Regime Especial para adaptar o benefício fiscal estipulado pela Lei 1.303/2002, com a redação dada pela Lei 2.934, de 23.12.14, entendo que ela deve continuar usufruindo única e exclusivamente os benefícios fiscais de redução de base de cálculo em operações internas para 17%, de acordo com o Aditivo do TARE n. 001/2014 vigente.

Portanto, os cálculos  corretos, no exemplo hipotético, são:

a) Valor total da compra: R$ 20.000,00

 Caso a remetente seja da região Sudeste (- ES) e signatária dos Protocolos de Valor de Margem de Agregação de 60%:

Crédito de ICMS operação própria : 7% = R$ 1.400,00

B.C.S.T = (20.000,00 +( 20.000x60%)

B.C.S.T = 20.000,00 + 12.000,00

B.C.S.T = 32.000,00

ICMS S.T = 32.000,00 x 25%

ICMS S.T = 8.000,00 – ICMS normal (1.400,00)

ICMS S.T = 6.600

b) a redução da base de cálculo é nas saídas internas, de acordo com o TARE 2.103/2008 e Aditivo 001/2014.

Supondo-se que as mercadorias foram adquiridas da Região Sudeste (-ES), de Estados não signatários dos Protocolos ICMS, cujo VMA é de 60%

BC: R$ 20.000,00

ICMS operação própria: 7% = R$ 1.400,00

VMA = 20.000,00 + (60% x 20.000)

VMA = 20.000,00 + 12.000,00

VMA = 32.000,00

Redução da Base de Cálculo 32% (alíquota efetiva de 17%) : R$ 10.240,00

Base de Cálculo Reduzida (R$ 32.000,00 – R$ 10.240,00) = R$ 21.760,00

Débito do ICMS ST (R$ 21.760,00 x 25%) = R$ 5.440,00

Estorno do crédito ICMS normal (Cláusula Segunda do Aditivo nº 001/2014) ao Tare:

R$ 1.400,00 – (32% x 1.400,00) =

R$ 1.400,00 – 448,00 = 952,00

Valor do ICMS-ST a recolher:   R$ 5.440,00 – R$ 952,00

Valor do ICMS-ST a recolher:  R$ 4.488,00

Por conseguinte, a Consulente deve utilizar a redução de base de cálculo no percentual de 32% (trinta e dois por cento), de que forma que as mercadorias objeto de consulta resultem numa carga tributária de 17% (dezessete por cento), nos estritos termos do Aditivo 001/2014 ao TARE nº 2.103/2008.

À consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ, Palmas, 22 de abril de 2015.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Jorge Alberto Pires de Medeiros

Diretor de Tributação